自由的精神就是对何谓正确不那么确定的精神。

　　——勒尼德·汉德（美国联邦第二巡回上诉法院法官）

　　1745年，英国人约翰·克利兰因为欠人840英镑，被关进伦敦债务人监狱。为卖文还债，克利兰在狱中撰写了《欢场女子回忆录》一书。小说主人 公芬妮·希尔是位乡下孤女，因向往都市繁华来到伦敦，却被骗入妓院，几经辗转，最终幡然悔悟，从良嫁人。此书的奇特之处，在于未用一句淫词浪语，却以“被 翻红浪”之类引人遐想的语句，描述了自慰、偷窥、男同、女同、群交等香艳场景。此书1748年出版后，受到广泛追捧，不仅拥趸如云，民间还出现了许多“手 抄本”，因主人公形象实在深入人心，书商干脆将这本书易名为《芬妮·希尔》。

　　克利兰本想靠《芬妮·希尔》赚个盆满钵满，没想到却再次陷入牢狱之灾。1749年，英国教会痛斥这本书“伤风败俗、诱人犯罪”，要求政府迅速查 禁。国务大臣洛德？纽卡斯特尔随即下令，逮捕了克利兰本人和相关书商。此后近一百年，《芬妮·希尔》都被英国列为禁书。公开途径不能正常发行，盗版猖獗在 所难免。有意思的是，盗版者嫌原书情色描写不够直白，边疯狂盗版，边添油加酱，导致这本书越来越“黄 ”，当然，也越来越为人民群众所“喜闻乐见”，甚至跨越重洋，流传到北美殖民地。

　　《芬妮·希尔》初入美州大陆，出版商为免节外生枝，会自我“阉割”敏感章节，政府对此也睁只眼闭只眼。1821年，因此书太受欢迎，一家书商下 了狠心，推出了完整版。当局闻讯果断出手，以出版“淫秽读物”为由，逮捕了书商。此案审理期间，书商提请法官审读此书，以“感受作者的良苦用心和作品的文 学价值”，但是，法官不仅驳回申请，还指责书商“寡廉鲜耻、道德败坏”，判令其缴纳250元罚金。法院判决后，律师建议书商以宪法第一修正案为依据申诉。 书商回应道，没让我们坐牢就不错了，我们只不过靠卖书营利，哪儿好意思与宪法扯上关系。

　　其实，就算书商选择宪法第一修正案申辩，也赢不了这场官司。此时，距离国会1791年通过包含宪法第一修正案在内的“权利法案”，才刚满32 年。宪法第一修正案强调：“国会不得立法……侵犯言论或出版自由。”话虽如此，但众所周知，言论和出版不可能绝对自由。类似恶意诽谤、诲淫诲盗、煽动暴乱 这样的言论，政府当然应立法限制。因此，要想确定“言论自由”与“出版自由”两项权利的边界，必须弄清它们的含义。由于美国刚刚脱离英国殖民统治，所谓 “出版自由”，更多针对的是英王的出版许可制度，即反对政府事前审查。意思是，政府不得以某种言论内容可能有害为由，巧立名目，在出版前设立种种审查条 件。至于出版之后，政府如何干预，并不受出版自由保护。这一时期，联邦最高法院虽然争得了司法审查权，有权解释宪法，并宣布国会法律违宪，但在捍卫言论自 由问题上，基本上无所作为。得到1919年，大法官们才首次启用宪法第一修正案来支持言论自由。

　　除了宪法修正案自身的原因，社会大气候也决定了书商的命运。美国由清教徒立国，建国初期，社会气氛整体保守。无论是政府官员，还是社会贤达，都 渴望提升公众的道德水平，清除所谓“低级、庸俗和无益”的言论。因此，任何书籍，只要被认定为“淫秽作品”，肯定会被查禁。问题是，认定“淫秽”的标准又 是什么呢？

　　“你要吃白肉呢，还是黑肉？”

　　作为英国前殖民地，美国法律基本延用了英国的普通法。所谓普通法，就是以过去法官的先例为判决依据，逐案叠加，形成一套系统的判例体系。比如， 某人放任耕牛到邻人农田吃草，法官可以判令耕牛主人赔偿，此案即成先例。之后，若再有人放任恶犬破坏他人作物，法官就可以依照前例判案。所以，正如后来的 美国大法官奥利弗·温德尔·霍姆斯所言，在适用普通法的国家，“法律的生命在于经验，而非逻辑” 。

　　美国法院对“淫秽”标准的认识，来自1868年的英国经验。当时，英国法官在“女王诉希克林”一案中，判决一名散发包含性描写的反天主教书籍的 被告有罪。法官认为，判定一部作品是否淫秽，大致有三条基本原则：第一，读者阅读后会产生不纯洁的思想；第二，作品容易对未成年人、意志薄弱者、下层人民 等易受引诱者造成不良影响；第三，只要部分内容有淫秽描写，整部作品都可以认定为淫秽。上述原则，又被称为“希克林原则”。从今人观点来看，这样的原则当 然过于苛刻。因为“不纯洁思想”的范围实在太过宽泛。而且，如果把对未成年人造成不良影响作为评判标准，一个接吻场景也可能给小说打上“淫秽”烙印。不 过，如果考虑到英国正处于性观念极端保守的维多利亚女王时代，这样的标准就不让人意外了。

　　在维多利亚时期的英国，连自慰都可以成为犯罪，性话题更是成为普遍禁忌。公然讲出“胸”、“ 腿”等字眼，也被视为猥亵。如果你在英国人家里做客，主人用一整只鸡待客。主人分菜时，绝对不能像今人说话那么直接：“请问你要吃鸡胸肉，还是鸡腿呢？” 而是要婉转地问：“你要吃白肉呢，还是黑肉？” 这里，白肉指的是鸡胸，黑肉则是鸡腿。“公鸡”（cock）因为是阳具的俗名，不得不改称rooster。就连字根也受株连，像“干草堆” （haycock）就改叫haystack，“蟑螂”（cockroaches）则改称roaches。有人甚至调侃说，为求端庄，英国人连家具的脚都要 遮盖住，因为“裸露脚踝是一种感官刺激”。

　　美国建国后，“希克林原则”亦成为美国法院认定淫秽的标准。不过，尽管这一时期的社会观念倾向保守，但人们对政府出版审查行为的警惕，远大于对淫秽作品的厌恶。因此，即使有人制贩淫秽出版物，实际惩罚也并不严厉，最多判处罚金了事。

　　19世纪末，美国兴起“道德净化运动”，并在第一次世界大战前后达到高峰。运动发起者们倡导“ 高尚的实验”，呼吁消灭红灯区，全面禁酒。立法机关接连出台各类反色情、反淫秽、反赌博的法令。1872 年，一个叫安东尼·康斯托克的清教徒，牵头成立“纽约扫黄协会”，发起一场对淫秽出版物的“圣战”。 1873年，国会通过以他命名的《康斯托克法》，规定邮寄任何含有“淫秽”、“色情”、“挑逗”内容的书籍，甚至包括“避孕知识”的文章，都构成联邦罪。 政府委托康斯托克监督法律实施，还有权从罚款中提成。在此君推波助澜下，全美有47人被捕，28人被定罪，刑期最高的达到30年。由于“希克林原则”过于 宽泛，任何涉及男女之情的文学创作，都很容易被认定为“淫秽作品”，连关于人体生理构造的小册子也未能幸免。

　　一片肃杀中，也有个别清醒者。1913年，一位名叫勒尼德·汉德的年轻法官，对“希克林原则”提出了质疑：英国人18世纪提出的道德标准，凭什 么用来指导20世纪的美国人认定什么是“淫秽”？既然时代已经变迁，就应按照当代的社区标准来确立新的标准。这样的观点，当时还无人理会，但在不久的将 来，汉德的观点会对美国法院认定言论自由的标准产生极大影响。

　　“所有的人生都是一场实验”

　　1917年，美国加入第一次世界大战，国内洋溢着浓郁的鹰派气氛，“德国泡菜”被改称“自由卷心菜”，“法兰克福香肠”则被改名为“热狗”，反战言论更是被拼命打压。国会甚至出台《反间谍法》，要求对任何反战或“不忠诚”的言论定罪。

　　这一年，一起与言论自由有关的案件，来到了36岁的纽约州联邦地区法院法官汉德面前。这起案件中，《群众》杂志因抨击战争与征兵制，被邮政局长 阿尔伯特·波尔森勒令禁止投递，杂志社随即告上法庭。汉德不顾外界重重压力，判邮政局败诉，他在判决中说：“《群众》刊载的文章虽对战争充满敌意，也不当 地鼓励反战情绪，但是，不管这些作品是适度的政治推论，还是过激、不当的谩骂，在美国这个以言论自由为权力最终根源的国家里，个人都享有批评政府的权 利……钳制这些可能动摇人民意志的言论，无异于镇压所有敌对的评论和意见……言论只有在直接煽动叛乱、反抗等行为时，才构成间谍类犯罪，如果把合法议论当 作挑唆煽动，就是驱逐了民主政治的守护神，是最大的不宽容。”在当时的气氛下，汉德的判决显然需要很大勇气，但是，上诉法院很快推翻了他的判决。1918 年6月，汉德因私出行，在火车上遇到了自己的司法偶像：德高望重的霍姆斯大法官。略有些沮丧的汉德利用这个机会，畅谈了自己对言论自由限定标准的看法，但 霍姆斯对此未置可否。

　　这次短暂会面后，最高法院就三起涉及《反间谍法》的官司作出了裁判，判决意见都由霍姆斯大法官执笔。在“申克诉美国案”中，被告因寄送传单给即 将应征入伍者而被指控。传单说，战争是资本家的阴谋，征兵侵犯了宪法基本权利。下级法院以违反《间谍法》为由对他们定罪。被告上诉至联邦最高法院。此案的 关键，在于宪法第一修正案确立的言论自由是否应受限制，若加以规则，又应持何标准。这也是最高法院首度就言论自由问题作出回应。

　　霍姆斯认为：“即使是对言论自由最严格的保护，也不保护一个在戏院里慌称火警的人。”至于认定标准，霍姆斯指出，这要看“（那人）使用的言词， 就当时特定的环境而言，是否会造成一种明显而即刻的危险，使得国会有权阻止恶劣后果的发生。”根据上述标准，霍姆斯维持了对三起案件被告的有罪判决。

　　霍姆斯的判决貌似确立了新的言论尺度，结果却令民权人士十分失望。因为“明显而即刻的危险” 标准本身也十分含糊。发布反对战争与征兵制的言论，真会导致战事失利或人员伤亡这样的危险么？寄送传单与在戏剧谎称失火的行为，能做简单类比么？汉德读到 霍姆斯的判决后，主动给他写信，阐述了自己对言论自由与政治宽容的看法。他说：“只有构成直接挑唆时，言论自由才应受到限制，但是，什么是直接挑唆，不应 该交给陪审团判断，因为这类案件发生时，民众的情绪容易激动，对陪审团的公正会造成很大影响。 ”此时，霍姆斯已读过汉德在“《群众》杂志案”的判决意见，他复信称：“我所说的‘明显而即刻的危险 ’，和你所说的‘直接挑唆’没有本质区别，我搞不清咱们俩的分歧所在。”

　　这一时期，哈佛大学教授泽卡赖亚？查菲也开始就言论自由问题发表观点。1919年6月，查菲在《哈佛法学评论》上发表《战时的言论自由》一文， 赞赏霍姆斯提出的“明显而即刻的危险”标准，但也就这一标准的明确性和可操作性提出批评。而查菲的观点，与汉德信中提出的标准，正好不谋而合。霍姆斯注意 到了查菲的文章，认真阅读之后，他结合汉德信中的观点，开始重新思考“明显而即刻的危险”标准的合理性问题。有趣的是，查菲之所以发表那篇文章，完全是受 汉德“《群众》杂志案”判决意见的启发。在后来给汉德的信中，他还专门强调了这一点。

　　1919年11月，又一起《反间谍法》案件来到最高法院。在这起案件中，四个人因在楼顶散发反战传单被捕，其中三人被判20年监禁。人们预测， 霍姆斯这次仍会赞成维持原判。令人意外的是，尽管最高法院以7票对2票维持原判，但这一次，霍姆斯却投了反对票。（注：美国联邦最高法院有9位大法官，投 票按少数服从多数原则，不赞同多数人意见的，可以发表异议意见，但异议意见没有法律效力。）他发布异议意见称，“明显而即刻的危险”标准固然正确，但还应 增加两个限定，即“迫在眉睫”和“刻不容缓”。如果被告只是发送传单而已，不可能立即引起军工停产或士兵倒戈，就没必要施以刑事处罚。他说：“国会不能禁 止人们努力去改变这个国家的想法。现在，没有人会认为百姓私下印行的传单，会对国家军备造成立即危险。……时间已经颠覆许多信念……这是一场实验，正如所 有的人生都是一场实验……当这一实验成为美国制度的组成部分时，我们就应当警惕，防止试图钳制我们所痛恨并确信是罪该万死的言论，除非这些言论导致迫在眉 睫的威胁，以致需要限制它们才能挽救国家……。”

　　尽管霍姆斯的意见只得到路易斯·布兰代斯大法官一人支持，却对美国的言论自由历史却产生了深远影响，并成为延续至今的主流立场。霍姆斯也因为上 述几起案件，被人们誉为重新确立言论自由标准的功臣。不过，汉德却很少谈及自己在这几起案件中的作用，他后来成为美国第二巡回上诉法院法官，并在这个位置 上退休。1961年，汉德去世时，与霍姆斯被并称为美国历史上最伟大的四个法官之一。这四个人中，只有他没有出任过最高法院大法官。

　　被策划的“《尤利西斯》案”

　　现在我们知道，在美国，一种如果言论不受宪法保护，必须有可能带来“明显而即刻的危险”，这种危险甚至必须是“迫在眉睫”和“刻不容缓”的。可 是，淫秽出版物除了刺激淫欲，或者诱使个别人犯罪，能够导致“明显而即刻的危险”吗？对淫秽言论的判断，是否适用上述标准？淫秽出版物到底受不受宪法第一 修正案保护？这些问题，最高法院并未回应。

　　1930年代，为保证美国人民不受“精神污染”，海关把巴尔扎克、笛福、福楼拜、伏尔泰的作品通通归为下流书刊，禁止带入美国。1933年，爱 尔兰作家约翰·乔伊斯的《尤里西斯》一书因“脏话太多”、 “内容低级”，并有“手淫情节”，被海关没收。这本书在美国的出版商兰登书屋为此将政府告上法庭。

　　联邦地区法院负责主审“《尤利西斯》案”的，是约翰逊·伍尔西法官。伍尔西是位文学爱好者，素来支持创作自由。在这起案件中，他破天荒地全面否 定了“希克林原则”。伍尔西认为，认定一个作品是否淫秽，不能光看它是否唤起他人不纯洁的想法，还得看这种想法是否淫荡；不能因为一个作品包含个别色情描 写，就断章取义地推定整个作品淫秽；而且，人们不应根据最易受引诱的人来认定后果，而应根据作品对正常人的影响，来判定其是否淫秽。经过审查，伍尔西法官 指出，《尤利西斯》只是以悲情笔法描述了男女内心生活，并不存在什么淫荡思想。第二巡回上诉法院的合议庭支持了一审判决，并评价说，《尤利西斯》在文艺界 口碑很好，足以构成令人信服的证据，因为一个通篇是色情描写的作品，不可能享有那么高的声誉。如果大家看看合议庭的成员名单，就明白他们为什么支持出版商 一方了，这些法官是：勒尼德·汉德、奥古斯塔斯·汉德（注：勒尼德·汉德的堂兄）、马丁·曼顿。

　　多年之后，兰登书屋创始人贝内特·瑟夫在回忆录《我与兰登书屋》一书中，揭示“《尤利西斯》案”背后的秘密。原来，整起案件根本就是贝内特·瑟 夫与律师莫里斯·恩斯特故意策划的。他们请人带了本《尤利西斯》通过海关，甚至在海关人员打算放行时，故意露出此书，并请求海关没收。为确保胜诉，连审理 此案的伍尔西法官的个人偏好，也被兰登书屋事先摸了底，刻意让律师选择伍尔西在纽约的时间提起诉讼。官司结束后，《尤利西斯》这部原本不太好读的“奇书” 因为“涉黄”，一下成为超级畅销书，让兰登书屋赚了大钱。至于此案对美国出版法的影响，也算无心插柳的意外收获了。

　　尽管联邦法官用新的标准保证了《尤利西斯》的顺利出版，却未能挽救另一部名著的命运。1944年，纽约州政府打算查禁英国作家D.H.劳伦斯的 《查泰莱夫人的情人》。官司闹到法院后。纽约州法院的法官参考了“《尤利西斯》案”的裁判标准，决定对整本书的内容进行评估，而不是根据个别段落下结论。 不过，法官审读全书后，仍然对《查泰莱夫人的情人》判了“死刑”：禁止出版。理由是，这本书根本不是描写爱情，女主人公和马夫的性行为全无美感，更没有什 么道德考虑可言。作者写这本书的目的就是为了说明，让一个身心无比健康的年轻妇女节制性欲，是十分危险的。简言之，纵欲比一切法治和道德都重要。这样的书 不是淫秽，还有什么书算得上淫秽？

　　谁唤起了你的性欲？

　　第二次世界大战后，大量关于淫秽作品认定的案件进入法院，但进入最高法院的案件数量不多，大法官仍未将这类案件与言论自由挂钩。

　　1946年，邮政部长认为《君子》杂志内容低俗，不符合传播“公共信息或有益于文学、科学、艺术 ”的发行标准，决定拒绝投递。《君子》杂志诉至最高法院后，大法官们没有将言论自由为裁判依据，只是认定邮政部长无权以内容低俗为由拒绝投递。

　　威廉·道格拉斯大法官在判决意见中写道：“何谓公共信息，何谓高雅艺术，因人而异，代代如此。毋庸置疑，人们对于塞万提斯的《堂吉诃德》、莎士 比亚的《阿多尼斯》和左拉《娜拉》，会见仁见智，说法不一。但是，如果文学作品或艺术形式必须符合官员制定的标准，有悖我们的制度安排。公众可从林林总总 的出版物中选其所好。在某人看来一无是处的作品，对他人却可能有永恒价值。”

　　此案还有一个小插曲。20世纪60年代，国会通过一部限制皮条客投递色情小广告的法律。受“《君子》杂志案”判决限制，邮政部门无权因广告内容 拒绝投递。于是，这条法律把定义“淫秽”的权利交给用户个人。如果一个用户决定他人寄来信件、物品或广告内容可以“唤起本人的性欲”，可以向邮局申请，从 此拒收寄送者的邮件。结果，光1968年一年，邮政部门就收到30万个关于唤起性欲的投诉，从明信片、花瓶到袜子，都成为诱发性欲的对象。

　　1948年，终于有一场涉及淫秽作品认定的官司打到了最高法院。这起案件中，小说家埃德蒙·威尔逊的小说《赫科特县回忆录》因描写了一位女性的 性高潮，而被官方查禁。威尔逊上诉至最高法院，由于菲利克斯？法兰克福特大法官与威尔逊是好友，主动申请回避，案件由八位大法官审理。投票时，居然形成4 票对4票的平局，按照最高法院的规矩，平局意味着维持下级法院的判决，威尔逊的书还是被禁了。

　　“淫秽作品没有任何社会价值”

　　1957年6月，大法官终于在“罗斯诉美国”一案中，正式就淫秽作品的宪法地位和认定标准表态。罗斯是纽约市一名书商，经常通过寄送传单、广告 招揽生意，纽约警方以传播淫秽传单和黄色书籍为由逮捕了他。纽约南区法院判他有罪，联邦第二巡回上诉法院维持原判，罗斯只好一路上诉至联邦最高法院。庭审 过程中，罗斯的律师提出，淫秽书刊不可能引发反社会行为，更不存在“明显而即刻的危险”，政府不应查禁。此外，就算宪法不保护淫秽言论，但政府必须对何谓 “淫秽”作出精确界定，一个人不知道什么是“淫秽 ”，就被按传播淫秽物品定罪，显然违反了正当法律程序。