布雷耶来了
2010年初春，乍暖还寒之际， 耶鲁法学院请到美国联邦最高法院布雷耶大法官进行为期两天的讲座。虽然布雷耶在耶鲁法学院并非稀客，他曾多次出席法学院在每年秋季学期举办的全球宪政研讨 会，来自世界各地的宪法法官会聚首纽黑文，进行为期数日的闭门研讨，但法学院还是加强了安保措施，我进入法学楼时被要求出示证件，印象中这是我在耶鲁那年 绝无仅有的一次。
主持第一天讲座的是耶鲁大学校长理查德·莱文。莱文校长自称一路追随布雷耶脚步的"小弟"，两人均出生在加利福尼亚的旧金山，高中就读同一所中学，又是同一个辩论协会的成员，本科都毕业于斯坦福大学，后来又都进入牛津大学求学，只是布雷耶年长莱文九岁。
并 不是每一位大法官都可以享受布雷耶的待遇。前段时间，黑人大法官托马斯访问耶鲁法学院，那阵势可不是杰出校友荣归母校，只能让人想到"悄悄的进村，打枪的 不要"，只是院长安排了一场私人性质的座谈会。我此前在哥伦比亚大学法学院访问时，曾赶上畅销书《九人》的作者杰弗里·图宾的演讲，但前来捧场的听众也只 在一个百人左右的教室内上座了三四成的样子。
唯一的例外或许是波斯纳法官，他虽有不亚于布雷耶的票房号召力，但至少没有获得安保规格提升的待遇，我还记得波斯纳访问耶鲁的那晚，我就在法学院门口与他和另一位法经济学的教授打了个照面，波斯纳瘦高的身材裹在一个宽松的风衣内，活像一个"装在套子里的人"。
布雷耶早年任教于哈佛法学院，进入最高法院后也从未脱离与学术界的亲密关系。《九人》内称他"长袖善舞"，而在我看来，他尤其擅长与精英法学院内的师生们打交道。虽然这些年保守主义的联邦党人协会在法学界越来越有人望，但精英法学院还是、至少暂时还是新政自由派的天下。
但 在我的记忆中，布雷耶的那场讲座却只能说是美国版的"屁股决定脑袋"的故事。在一个"大法官说了算"的国度内，大法官的票房与其说在于其思想的号召力，不 如说是他所位居的地位的影响力。第一天的讲座，布雷耶一直在谈人所共知的马伯里诉麦迪逊的故事，无论在历史资料还是理论方法上，大法官都并未讲出新意。虽 然我当时已经接受政法大学出版社的委托，承担起《积极自由》的翻译工作，但我还是在问题答问环节时提前离开了报告厅。
也是在讲座中，布雷耶预告他会在暑期推出一本新书，回国后不久，我就看到了Making Our Democracy Work: A Judge's View的出版消息，《耶鲁法学杂志》也在不久后刊出了大法官的演讲稿，后来得知何帆法官正在翻译这本书。在《积极自由》出版后，我也在布雷耶访华前夕第一次见到老朋友何帆，从他那里拿到刚印出、尚未发行的《法官能为民主做什么》。
"太空"宪法理论
种 种迹象表明，布雷耶一定在为自由派的法治事业忧心忡忡：无论是在《积极自由》、《法官能为民主做什么》，还是在何帆的访谈中，他都反复指出一个事实：在当 下的美国，2/3的人可以说出《美国偶像》三个评委的名字，但只有1/3的美国人可以说出政府三个分支的名称，3/4的美国人连法官和议员的区别都不知 道。正因此，在写给中文读者的序言中，布雷耶提到，《法官能为民主做什么》所预设的读者群是"美国的普通百姓"，他希望可以为普通读者揭开这一最不危险、 却也最不公开的分支的面纱，向他们展示联邦最高法院在美国民主体制内的角色和功能，这正如他的中译本序言的标题，"我们为什么需要一个强大而独立的司法系 统"。
但我谨慎地怀疑布雷耶这一普法的高贵梦想是否可能成功。毕竟，在这个民主、法治、信息自由的国度内，老百姓每四年就可以到投票箱前 选择国家的领导人，但3/4的美国人却搞不清楚法官和议员的区别，这本身只能说明美国的宪政体制绝非看上去那么美。最近几年，美国头面的宪法学家都在自觉 反思美国宪政体制的病理，他们给出的诊断和药方林林总总，但都指出了一个最基本的事实：假若美国普通群众，那些沉默的大多数，继续维持对政治的无知、疏 离、乃至排斥，那么自由民主法治只能是良辰美景虚设。因此，实事求是地讲，这原本就不是一本书可能解决的问题，而在福山所谓的"否决政体"格局下，美国体 制的悖论就在于它失去了在体制内自我修正的能力。无论是左翼的占领华尔街，还是右翼的茶党运动，都是外在于宪政体制的社会运动。哈佛法学院的莱西格在新书 中甚至主张美国必须重开制宪会议。
就事论事地看，布雷耶还是未能放下他学者型法官的"架子"，未能褪去他知识精英的"做派"。如果对比何 帆此前翻译的图宾和刘易斯，布雷耶在谋篇布局的叙述手法上还算不得高明，在讲故事的感觉上，还不具备《纽约客》专栏作者的能力。正是因此，我很质疑，布雷 耶所预设的读者--那些沉默的3/4的美国人--究竟是否有意愿也有能力阅读布雷耶的陈述。假若他们不知道什么是三权分立，你如何指望他们可以跟得上大法 官的叙事节奏呢，如何能够理解源于欧洲的"比例审查"要比美国的分阶审查更有利于民主问责呢？！事实上，美国法制自由派的理论建构和实践之所以数十年来一 再挫败，新保守主义则节节胜利，关键就在于自由派在理论和实践的两个战线上都丢失了"群众路线"的法宝。
回到文化战争的背景下，我们要知 道，布雷耶批判的原旨主义从来都不只是学者在书斋中冥想出的一种宪法解释理论，从一开始，原旨主义就是一场内嵌于新保守主义文化的政治实践和社会运动。在 沃伦法院的精英司法走过头的背景下，原旨主义主张宪法解释要以制宪者原意为准则，这种简单的口号，虽然难以征服知识精英的脑袋，但一下子就抓住了普通人的 情绪和心灵。相比之下，布雷耶对其实用主义解释方法的说明，"法官的解释既要避免太过机械，又要防止过于恣意"，这种四平八稳的学术话语或许可以在知识精 英那里八面玲珑，但他的预期读者，那3/4的美国人，却不可能读懂这些似是而非的话。
今年初，第四巡回区上诉法院的哈维·威尔金森法官出 了本名为《太空宪法理论》的书，这位由里根在三十年前任命的法官，在书中将自由派和保守派的宪法解释理论一锅煮了。在他看来，新保守主义的"原旨主义"不 过是"打扮为司法节制的能动主义"，而布雷耶与波斯纳的实用主义也只是"通过反理论的能动主义"，威尔金森的旗帜是由汉德、哈兰以及霍姆斯身体力行的司法 审慎。因此，对知识精英而言是藉以慰藉心灵的鸡汤，但对那3/4的美国人而言却还是"太空宪法理论"--有假、大、空的嫌疑。
因此，在普 法的效果上，布雷耶的著述或许比不上奥康娜所参与的"我们的法院"这一在线游戏（可参见《法官能为民主做什么》译者序），至少后者代表着一个更有希望的政 治策略。布雷耶和奥康娜之间的差异来自于两人不同的背景，布雷耶原本是出生于加利福尼亚的哈佛教授，而奥康娜却成长在亚利桑那州牧场，在被提名至最高法院 前出任更贴近基层的地方议员。
但在中文读者这里，布雷耶的困局反而可能得到缓解，至少我相信，这本书的中文读者一定是知道如何区分美国的 议员和法官的。而且，有了林达、刘瑜以及何帆之前的作品，这本书的到来可谓是恰逢其时，它接续了主宰中国人对美国政治想象的精英叙事路线。（在此意义上， 薛涌的叙事有所不同，他在多年前的《两个美国的决战》实际上关注了美国草根的政治叙述，只是之后缺少了在这一问题上的精心作品。）实际上，有学者通过大规 模的社会调查发现，中国人在文化趣味和阅读选择上早已出现阶级意义上的分化，由此，我将布雷耶的新著视为"精英阅读美国"的一个新读本。但问题还是在于， 一旦进入公共领域，中文读者可能会发现，这本书并不只是在讲述一个美国宪政的童话故事，布雷耶的论述实际上混入了相当程度的专业要求，而何帆精心制作的译 者注虽可以缓冲、但也无法消除这种知识隔阂。
法官是否在思考？
在 《九人》的序言中，何帆曾用"没有英雄的年代"来形容现在的最高法院，较之于历史上最高法院群星璀璨的时代，如今的九人确实只是常人政治。这一变化根源于 美国政治的一种结构性变迁：首先是法院在二战后取得了最终解释宪法的权力，但吊诡的是，法院在宪法事务上的一言堂反而导致了法官面孔的单一化，因为那些" 出头鸟"很可能会在参议院审查的过程中被"打掉"，于是就有了宪法学者所说的"暗度陈仓"的法官任命策略（art of stealth）。事实上，布雷耶也并非克林顿总统的首选，克林顿"想要一个有灵魂的法官"，因此他首先选择了伟大的女权运动律师金斯伯格。
在 现有的九人阵营中，布雷耶并非一位司法能动主义者，不再天真地相信单凭最高法院的革命性判决就可以实现进步的社会变革，这一点让他区别于他在沃伦法院的自 由派先辈。布雷耶的好友，此次陪同布雷耶访华的葛维宝教授也曾指出，自1994年到2005年，在最高法院宣布国会立法违宪的判决中，布雷耶仅在28%的 案件中加入了违宪判决阵营，是最尊重国会的法官；相比之下，反而是原教旨原旨主义的托马斯大法官在66%的案件中做出了违宪判决。但是，作为司法节制的身 体力行者，布雷耶的理论叙述却呈现出一种深层的分裂，如果我们将之放回美国宪法理论的语境内，这种分裂尤其清晰可现。
在讨论美国的司法审 查时，一个应予承认的前提即在于，司法审查，或者说法官作为宪法的守护者，从来都不是一种不证自明的制度，而是美国民主制度的反常，应予理论证成的例外。 在美国宪法学的论述中，有关司法审查和民主自治之间的张力，最经典地呈现在由比克尔所提出的反多数难题中。这一问题让数代宪法学者为之"走火入魔"，也留 下了群星璀璨的学术记录。
布雷耶是内在于这一学术脉络内的，在《法官能为民主做什么》中，布雷耶并未就法院谈法院，而是将视角拉回美国的 宪政体制，例如他在讨论法院和国会关系时，就主张"不能动辄宣布立法违宪"。在这里，布雷耶抛出的是一个有关司法审查的经典命题，但他却未能带领读者进入 这一命题的学术脉络。如果我们知道布雷耶在最高法院的座次曾先后坐过霍姆斯、卡多佐和法兰克福特这些殿堂级的人物，他在历史传承叙述上的缺失尤其令人遗 憾。"法官能为民主做什么"，如果这个问题摆在布雷耶前人面前，答案或许是，最能服务于民主的是无所作为的宪法法官，因为正是伟大的霍姆斯曾经说过，假如 我的同胞们要下地狱，我也只能帮助他们，这就是我的工作。
但在布雷耶看来，最高法院是终极的宪法决策者，"制宪者赋予最高法院对国会立法 的合宪性最后说了算的权力"，这就已虚化了人民作为一种法律主体存在的可能性。但布雷耶并未忘记人民，在批判原旨主义时，布雷耶就抡起大棒，"原旨主义者 能赢得人民的尊重吗？他们能保证自己对实际问题的回应，会被广大人民接受和履行吗......"。但已如前述，之所以"我们都是原旨主义者了"，这并不是 原旨主义在理论上的成功，而恰恰由于其在政治上取得了庶民的胜利，也正因此，才有了从保守派那里夺回对历史的阐释权的斗争。
由是观之，人 民只是布雷耶的magic word，一方面，他赋予人民以无上的道德地位，似乎祭起人民的大旗就可以横扫一切牛鬼蛇神，另一方面，人民从来没有获得法律的定义，人民并未出场。从技 术上来讲，布雷耶之所以司法节制，只是因为他选择了司法节制。在美国的宪政论述中，只要人民未能出场，那么在实际操作中，节制与否都是由法官说了算的事 了。
美国司法史上有一个现实地近乎残酷的故事。布伦南大法官曾告诉他的助理，在联邦最高法院，只要拿到五位法官的投票，你就可以做任何事 情，这是"宪法中最重要的规则"。今年六月，在联邦最高法院将要宣布医保案的判决前，《时代周刊》以肯尼迪大法官为封面人物，称他为"决断者"（the decider）。熟悉美国司法政治的读者应当知道，目前的最高法院在分裂性议题上常规性地形成四比四的表决格局，而肯尼迪作为居中的摇摆票，他的第五票 往往是一票定江山。而在刚宣布的医保案判决中，临战倒戈的却是由小布什任命至最高法院的首席大法官罗伯茨，但第五票是谁并不重要，这只能再次印证布伦南当 年的实话实说。
如德沃金之类的理论家会认为，政治过程讲利益，而司法过程讲原则，法院乃是一种原则论坛，这正是法官作为宪法决策者的德 性。但至少在我看来，我更愿意相信波斯纳为法院祛魅的判断，最高法院本身就是"一家政治法院"。 在哥大时，我曾在波斯纳的讲座中听到一个至今难忘的段子：关于其新著《法官如何思考》（How Judges Think），他原本拟的书名是《法官是否在思考？》（Do Judges Think?）或《究竟哪些法官在思考？》（Which Judges Think?），在这里，波斯纳以他招牌式的冷酷再一次撕下了布雷耶营造出的温情脉脉的面纱。我们或许可以说，较之于波斯纳，布雷耶在现有体制内更富有一 种赫伯特·威克斯勒多年前所说的"如鱼得水式的天赋"，于情于理，我们都不应指望由布雷耶来对司法审查作根本性的反思。
你可以说不
不 久前，我的一位大学同学给我打来电话，他是我大学四年的舍友、在校时的学生会高级干部、本科阶段狂读《走遍美国》、现在北京自己开律所。电话里，他很兴奋 地向我推荐了一本刚读完的好书《批评官员的尺度》。这是继我在北京南站买到《批判官员的尺度》后，再一次切身感受到何帆作品的公共影响力。因此，我很荣幸 地接到了何帆法官邀请我写点东西的邀约。
应当承认，这是一篇在现行体制内不那么厚道的书评，不太符合书评的规矩和礼数，我所扮演的更接近 浑身是刺的"波斯纳"，而不是长袖善舞的"布雷耶"。我甚至曾为本文草拟过一个更戏谑的名字《你为什么可以不读何帆》，之所以改为现在的文章名，因为我也 是布雷耶的译者，如有不当之处，至少可以承担起一份额度较小的连带责任。
本文之所以主张"可以不读",是希望回应近来流传于坊间的一种观 念：要理解美国宪法，就要读布雷耶，而读了布雷耶，也就读懂了美国宪法。一时间，布雷耶及其所代表的司法化宪法的叙述似乎成为我们理解美国宪法的必要兼充 分条件，而这正是我近期思考所致力于超越的美国宪政叙述模式。这才是我所讲的可以不读的出发点。因此，"可以不读"绝不等于"不可以读"。对于何帆以及合 作团队所进行的美国宪法翻译工程，我历来怀有真诚的高度敬意，我也曾在不同场合建议自己的朋友和学生去读何帆以及布雷耶。
审慎的历史观察 者常言道，我们从历史中学到的是，我们从未从历史中学到任何东西。假如我们由古今视角切换至中西视角，在宪政问题上，假若我们一心要到美国法院那里去取宪 政的真经，甚至以为布雷耶的论述代表着美国宪政理论的真正经典，从而陷入一种司法化宪法的叙述模式而无法自拔，那么多年之后，我担心包括我的那位大学同学 在内的读者将会感叹道，我们从美国宪法中学到的是，我们从未从美国宪法中学到任何东西，这不是说美国宪政没有值得学习的经验，而是因为司法化宪政的讲法遮 蔽了美国宪政的真正教义。
（本文作者为重庆大学人文社会科学高等研究院副教授，原文刊发于《书城》2012年10月号） | 
